Web économie

Les problèmes juridiques liés aux NFTs

Cet article est une retranscription et traduction d’une vidéo Youtube intitulée NFTs Are Legally Problematic ft. Steve Mould & Coffeezilla,
La vidéo a été publiée le 27 avril 2022 sur la chaîne Legal Eagle de Devin Stone, juriste.
Legal Eagle devient incontournable si vous parlez anglais. La chaîne vulgarise intelligemment des questions de droit qui impactent de nombreuses personnes. Coffeezilla en caméo aborde à longueur de vidéos sur sa chaîne Youtube les scams et fraudes massives dans les cryptos.

Devin Stone parle du point de vue de la loi américaine en faisant référence à l’Antitrust Act, ou aux class actions entre autres, mais les questions qu’il aborde sont pour la majorité transposables aux juridictions européennes.

Transcription

Juridiquement parlant, c’est une question entre Uber et Theranos.
Uber a réussi à contourner la réglementation pour devenir une entreprise qui pèse des milliards de dollars et qui est intégrée dans le tissu social. Alors que Theranos a essayé de faire semblant jusqu’à ce qu’elle réussisse (fake it until you make it), mais elle s’est heurtée à la physique et à la biologie et n’était qu’une fraude géante.

Les NFTs sont probablement quelque part entre les deux. Elles ne sont certainement pas des licornes qui vont résoudre tous les problèmes, mais elles ne sont probablement pas toutes complètement inutiles.
Et dans tous les cas, elles soulèvent des questions fondamentales de droit.

Aujourd’hui [27 avril 2022], nous n’allons donc aborder que les problèmes juridiques liés aux NFTs. D’autres ont expliqué les problèmes non juridiques. Par exemple, Dan Olson de Folding Ideas a réalisé une vidéo fantastique intitulée The Line Goes Up.

La façon dont les NFTs sont utilisés actuellement soulève des problèmes juridiques fondamentaux. Je vois trois grandes catégories de problèmes avec les NFTs :

• les problèmes sur la blockchain,
• les problèmes hors blockchain,
• et ce que j’appelle les innovations si banales que personne ne devrait s’en soucier.

Qu’est qu’un NFT ?

Pour en venir à ces problèmes, nous devons d’abord définir ce qu’est un NFT, car je pense que presque tout le monde se trompe.
Un NFT est un jeton non fongible.

C’est une entrée sur un registre décentralisé, appelé blockchain.
Une blockchain est un registre numérique permanent et immuable utilisé pour enregistrer les transactions dans des blocs de code informatique horodatés et reliés entre eux. Le code révèle l’historique d’un actif numérique, son origine, son acquéreur et tout transfert ultérieur. Et dans le monde numérique, le jeton peut se voir attribuer des utilisations et des propriétés spécifiques.

Contrairement au bitcoin, il n’est pas fongible car on dit qu’il est unique.

Contrairement à quelque chose comme le bitcoin, où chaque bitcoin est interchangeable avec un autre, comme un billet de 1 dollar
(chaque billet de 1 dollar que vous possédez fait effectivement exactement la même chose qu’un autre billet de 1 dollar), un NFT est dit unique, donc ils ne sont pas fongibles les uns avec les autres.

[Mais à ce stade, permettez-moi de laisser la parole à quelqu’un de plus technique, mon ami Steve Mould, pour qu’il explique le fonctionnement d’un NFT, car c’est très instructif.]

Comment fonctionne un NFT ?

Les NFT fonctionnent de manière très similaire aux Bitcoins.
Nous suivons qui possède quel Bitcoin sur un registre distribué.
Dans le cas de Bitcoin, ce registre distribué s’appelle la blockchain Bitcoin, mais les NFT existent sur une autre blockchain, généralement la blockchain Ethereum.

La différence entre Bitcoin et Ethereum est que la blockchain Ethereum est programmable.

Vous pouvez écrire des programmes et les publier sur la blockchain Ethereum. Il ne s’agit pas de programmes que vous exécuteriez sur votre ordinateur, ces programmes fonctionnent sur la blockchain et interagissent avec les transactions sur la blockchain.
Par exemple, vous pouvez écrire un programme et le publier sur la blockchain Ethereum qui lance une nouvelle crypto-monnaie pour rivaliser avec le bitcoin.
Mais ce n’est pas seulement limité aux crypto-monnaies, vous pourriez utiliser le langage de programmation Ethereum pour faire toutes sortes de choses, y compris par exemple, faire des NFTs.

Ces programmes sont appelés contrats intelligents, ce qui est trompeur car [regardez, voici un exemple de contrat intelligent]
il n’y a pas de langage juridique dedans. Il ne fonctionne pas comme un document juridique. Cependant, ils ont voulu les appeler des contrats intelligents parce qu’ils appliquent des règles transactionnelles sur la blockchain.

Tout comme un logiciel normal, une fois que vous publiez un contrat intelligent sur la blockchain, vous pouvez interagir avec lui en lui envoyant des commandes. Par exemple, vous pouvez envoyer une commande :

• qui demande de frapper un nouveau NFT
• pour changer le propriétaire d’un NFT

Les contrats intelligents peuvent être utilisés pour bien d’autres choses que les crypto-monnaies et les NFT.
Par exemple, vous pouvez écrire un contrat intelligent qui agit comme un séquestre entre les personnes qui achètent et vendent des NFT.

La définition d’un NFT est assez stricte.

Par consensus, nous avons convenu que si un contrat intelligent se comporte de certaines manières spécifiques, telles que définies par une norme appelée ERC721 et une autre, alors nous l’appelons un contrat intelligent NFT.

Quel est le lien entre tout cela et l’art numérique ?

Jetons un coup d’œil au Bored Ape le plus cher jamais vendu, le Bored Ape numéro 2087. Allons sur Etherscan, un site web pour explorer la blockchain Ethereum. C’est l’adresse du contrat intelligent qui frappe les NFTs de Bored Ape.

Les contrats ERC721 peuvent être interrogés de certaines manières.
Par exemple, je peux utiliser le propriétaire de la requête pour savoir qui possède un NFT particulier. Ainsi, Bored Ape 2087 est la propriété de cette personne.

La norme ERC721 comprend également un élément appelé l’URI du jeton. C’est un URI sur l’internet public que tout le monde peut voir. C’est une adresse IPFS, alors allons sur le Brave Browser et voyons où cela nous mène. Il s’agit d’un code JSON lisible par une machine, mais rendons-le un peu plus facile à lire pour les humains. C’est l’URI pour l’image du singe elle-même.

Voici quelques attributs publics du singe Bored Ape numéro 2087. Par exemple :

• Sa bouche est une cigarette percée.
• L’arrière-plan est violet.
• La fourrure est trippante.
• Les yeux sont en colère.

Récupérons l’URI de cette image et remettons-la dans le navigateur. Elle est parfaitement visible publiquement.

Ainsi, lorsque vous achetez un NFT lié à une œuvre d’art numérique, vous achetez un emplacement unique sur la blockchain Ethereum, qui pointe vers un fichier texte sur Internet accessible à tous.
À l’intérieur de ce fichier texte se trouve un autre URI qui pointe vers l’image elle-même, toujours sur Internet, à la vue de tous.
Croyez-moi, il y a un tas d’autres détails techniques bizarres associés aux NFT mais l’essentiel est que :

Lorsque vous achetez de l’art cryptographique, vous achetez [uniquement] une ligne dans un registre inviolable qui pointe vers un fichier image hébergé publiquement.

Steve Mould

Donc, en fin de compte, pour résumer, je pense que la meilleure analogie pour un NFT n’est pas la propriété numérique, comme beaucoup de gens aiment le prétendre.

La meilleure analogie pour ce qu’est un NFT est un reçu.

C’est le reçu d’une transaction, un acheteur et un vendeur ont interagi d’une certaine manière, et un NFT est le reçu de cette transaction.
Ce reçu renvoie souvent à quelque chose hors blockchain, souvent un JPEG. Mais le reçu lui-même ne vous dit pas vraiment ce qu’a été la transaction.
Pour savoir ce qui s’est passé dans cette transaction, vous devez examiner les conditions de la vente initiale, le contrat.
Vous devez également examiner l’ouvrage de référence, qui est souvent un JPEG.

Mais le NFT lui-même n’est qu’une entrée dans un registre numérique, un peu comme un reçu dans le monde réel. En accord donc avec cette affirmation, je pense que nous pouvons arriver à la première catégorie de problèmes juridiques associés aux NFT, qui sont les problèmes inhérents à la blockchain.

Pour cela, je crains que nous devions parler de la théorie fondamentale des contrats. Honnêtement, je ne pensais pas que cette vidéo allait m’obliger à revenir aux premiers principes du droit des contrats, le genre de choses que l’on apprend en première année de droit, et pourtant nous y voilà. Nous devons comprendre comment fonctionne un contrat, comment un contrat lie les parties et quelles sont les limites des contrats.

Je sais que cela semble super ennuyeux, mais je vais expliquer cela avec le catcheur, John Cena :

En 2017, John Cena a passé un contrat avec la Ford Motor Company pour acheter la nouvelle Ford GT, la nouvelle voiture de sport la plus en vue à l’époque. Pour qu’il puisse acheter cette voiture, il a passé un contrat avec Ford. Il a proposé de leur verser des centaines de milliers de dollars et Ford a proposé de lui donner une Ford GT en incluant une condition particulière dans le contrat de vente : John Cena devait accepter de ne pas vendre sa Ford GT pendant deux ans.

C’est un contrat de vente parfaitement exécutoire. Ford n’est pas tenu de vendre cette voiture à qui que ce soit. Donc pour s’assurer que John Cena ne change pas d’avis et ne revende pas la voiture pour des centaines de milliers de dollars, ils lui ont fait promettre de ne pas vendre la voiture pendant deux ans.

Qu’a fait John Cena ? Il a revendu la voiture presque immédiatement et a gagné des centaines de milliers de dollars.
Alors, que pouvait faire Ford Motor Company ? Ford pouvait poursuivre John Cena pour des centaines de milliers de dollars et ils l’ont poursuivi. L’affaire a été réglée pour un montant non divulgué.

Mais la question vraiment intéressante est : que peut faire Ford contre la personne qui a acheté la voiture à John Cena ? Et la réponse est absolument rien, car il n’y a pas de contrat entre Ford et la personne qui a acheté la voiture à John Cena. On dit que l’acheteur secondaire n’est pas en privauté avec Ford. John Cena et Ford sont en privauté, ils ont un contrat réel, mais il n’y a rien qui lie Ford et l’acheteur en aval.

Quel est donc le rapport avec les NFT ? Nous avons expliqué qu’une NFT n’a pas vraiment d’attributs en soi. Lorsque vous achetez un NFT, la chose réelle que vous achetez est liée par le contrat entre l’acheteur et le vendeur, qui sont l’acheteur et le vendeur primaires. Il arrive parfois qu’il n’y ait pas de contrat, nous en parlerons.

Mais, en théorie du moins, la valeur du NFT est déterminée par les termes du contrat entre l’acheteur et le vendeur du NFT.

L’un des énormes problèmes fondamentaux des NFTs est qu’en pratique il y a rarement un contrat entre l’acheteur primaire initial et les acheteurs secondaires, puis tous les acheteurs en aval par la suite.

Legal Eagle

En outre, il n’y a pas de lien contractuel entre les acheteurs secondaires et l’émetteur initial du NFT.
C’est un véritable problème car la seule valeur associée à un NFT provient des conditions de vente initiales.

Un exemple concret de cette situation : NBA Top Shots, conçu par Dapper Labs.

NBA Top Shots est une plateforme de la NBA qui prétend vous permettre de posséder des moments qui se produisent dans la NBA, souvent de petits extraits de vidéos liés à des jeux de la NBA.
Lorsque vous achetez un NBA Top Shot NFT :

• La transaction est enregistrée sur la blockchain Flow, qui a été créée de toutes pièces par Dapper Labs pour les transactions de NBA Top Shots.
• Vous obtenez des droits limités d’utilisation et de visualisation du NBA Top Shot, uniquement sur la plateforme NBA Top Shots.

NBA Top Shots est une place de marché privée. Les NFT n’ont de valeur réelle que si vous utilisez le jardin clos de NBA Top Shots, vous devez utiliser leur application ou leur site Web pour que le NFT ait une quelconque fonctionnalité. D’une certaine manière, cela fonctionne car tout le monde est sur la même plateforme.

En fait, NBA Top Shots n’est qu’un site Web 2.0 normal sur lequel vous n’êtes autorisé à acheter et à vendre des choses qu’au sein de leur plateforme spécifique. Les conditions de vente voyagent avec les NFTs particuliers parce que tout le monde achète dans le même système.
Si vous obtenez un NFT de NBA Top Shot et que vous pouvez le vendre sur une autre blockchain, il y a de fortes chances que les conditions de vente ne circulent pas et que vous ayez un NFT qui n’a aucune valeur, car il ne fonctionnera même pas avec la plateforme originale de NBA Top Shots.
Donc, si vous n’êtes pas NBA Top Shots et que vous ne forcez pas tout le monde à utiliser le même jardin clos, comment savoir ce que l’on achète quand on achète un NFT ? C’est incroyablement controversé.

Un autre exemple célèbre est celui du Bored Ape Yacht Club

Le Bored Ape Yacht Club est connu pour avoir vendu des NFT de dessins de singes. Vous pouvez acheter un NFT de Bored Ape sur OpenSea, qui est une grande place de marché pour les NFT.
Lorsque vous le faites, le Bored Ape Yacht Club dit que vous avez accès à certains avantages. Ceux-ci incluent l’accès à leur serveur discord composé d’acheteurs de Bored Apes partageant les mêmes idées [la même fortune]. Mais pour la plupart, ces avantages sont offerts hors blockchain et par l’initiateur des NFTs.

Bored Ape pourrait changer d’avis parce qu’il est douteux que les termes et conditions soient transmis aux acheteurs en aval de chaque Bored Ape.
Si ces termes et conditions échouent légalement, disons que Bored Ape dit qu’ils ne sont pas en privautés avec tous ces acheteurs en aval, et ensuite ils décident de couper l’accès à peut-être certains mauvais acteurs qui spammaient le discord de Bored Ape. Eh bien, ces acheteurs qui ont dépensé des centaines de milliers de dollars n’ont aucun recours, parce que si ils ne sont pas dans la privauté contractuelle. Il n’y a rien qui oblige Bored Ape à fournir ces services à long terme.
Ils peuvent fournir ces services, mais ils ne sont pas légalement tenus de le faire.

Maintenant, si vous êtes un site web normal, vous fournirez probablement ce qu’on appelle un accord de click wrap. C’est l’un de ces contrats que vous faites défiler et sur lequel vous cliquez pour accepter. Cela fournit tout un tas de termes et conditions.
Parfois, celles-ci lient les utilisateurs, parfois elles lient la plateforme elle-même.
Maintenant, en ce qui concerne les NFT, vous pourriez fournir un accord par clic, mais je ne vois pas que cela se fait beaucoup. En outre, il y a un problème fondamental : l’accord n’est pas nécessairement lié au NFT lui-même.

En théorie, vous pourriez aussi inclure les conditions de vente dans l’ouvrage de référence qui est détenu hors blockchain. Mais là encore, il s’agit d’un élément qui n’est pas nécessairement lié au NFT lui-même, qui peut changer au fil du temps et vous n’avez pas la garantie que l’acheteur a lu les conditions au moment où la vente est consommée.
Comme il y a de plus en plus d’acheteurs secondaires et que l’on s’éloigne de plus en plus de la vente initiale, il devient de plus en plus difficile de s’assurer que tous les acheteurs en aval ont vu et accepté tous les termes du contrat et que les vendeurs antérieurs et l’émetteur d’origine sont liés par les mêmes termes pour fournir la chose qui était prévue à l’origine lorsque le NFT a été frappé.

La question fondamentale est la suivante : si vous achetez un NFT qui ne comporte aucune condition de vente, qu’avez-vous acheté ? La réponse est probablement rien. Du moins, rien que la loi puisse protéger.

Legal Eagle

Nous en parlerons plus tard, mais l’un des problèmes que posent les NFT en dehors de la blockchain est que l’ouvrage de référence peut changer.
Or si vous n’avez pas de contrat stipulant que vous avez droit à une chose spécifique, la NFT ne vous dit pas quelle est la chose que vous étiez censé acheter.
D’une certaine manière, une NFT est comme un lien hypertexte et vous ne pouvez pas posséder un lien hypertexte.
Ainsi, si vous achetez une NFT qui ne contient pas de clauses contractuelles, qui ne définit pas ce que vous avez acheté et dont vous ne connaissez pas les conditions, et que vous voulez essayer de faire valoir ce NFT à la personne à qui vous l’avez achetée, j’ai bien peur de vous dire que je pense que vous possédez à peu près autant qu’un hyperlien, c’est-à-dire que vous ne pouvez pas le posséder.

Les NFTs ne supplantent pas la loi sur le droit d’auteur.

Les NFT sont un produit du droit des contrats, des idées extrêmement fondamentales du droit des contrats, or il existe de réels problèmes lorsqu’il s’agit de faire respecter ces contrats et de créer un lien privé entre l’émetteur d’origine et les acheteurs en aval.
Néanmoins, l’une des choses que les NFT peuvent faire, c’est qu’ils peuvent être attribués avec une programmation de base, ce qu’on appelle des contrats intelligents.
Ces contrats intelligents sont essentiellement des contrats dans le même sens qu’une puce électronique est un contrat, ce n’est pas un document juridiquement contraignant, il a juste un peu de programmation pour faire des choses lorsque certaines conditions sont remplies.
Et ces contrats intelligents semblent bien fonctionner lorsqu’ils sont basés sur des occurrences natives de l’Internet et des transactions simples, le genre de choses comme un compte séquestre où vous ne libérez pas de fonds tant que certaines conditions préalables ne sont pas remplies.
Mais ces contrats intelligents, ces minuscules programmes ne sont pas de véritables contrats, ils ne lient pas les acheteurs en aval, comme nous l’avons vu, ils peuvent se briser avec le temps. Il n’y a pas de droits légaux qui sont créés à la suite des contrats intelligents eux-mêmes.

Donc, pour le meilleur ou pour le pire, les avocats existent pour une raison, et les programmeurs sont vraiment, vraiment mauvais pour prévoir les imprévus.
Et ils sont également très mauvais pour comprendre le droit des contrats en général.
L’essentiel est donc que les NFT sont le produit d’un contrat, les conditions dans lesquelles vous les avez achetés. Pour tous ceux qui ont acheté des NFTs, je suis sûr que vous avez tous vérifié les termes et conditions avant d’acheter, n’est-ce pas ? Vous avez pris connaissance des termes et conditions, n’est-ce pas ? Et cela nous amène au droit d’auteur, car les NFTs ne supplantent pas la loi sur le droit d’auteur, loin de là.

Les NFT sont liés par les règles normales et quotidiennes du droit d’auteur.

Lorsque vous achetez une NFT, vous obtenez parfois le droit d’auteur, mais la plupart du temps, vous ne l’obtenez pas. Là encore, cela dépend entièrement des conditions de vente originales liées au NFT.
Le NBA Top shots, par exemple, ne vous donne pas de droit d’auteur sur la vidéo originale de la NBA. Ils vous donnent une licence extrêmement limitée pour utiliser cette vidéo dans des endroits extrêmement limités et rien de plus.

Les exemples célèbres où les gens pensent qu’ils achètent le droit d’auteur alors qu’il n’en est rien sont CryptoAds et Bored Ape Yacht Club.

Avec CryptoAds, ils fonctionnent essentiellement sous la licence Creative Commons Zero, où si vous achetez un JPEG de CryptoAds, ils vous autorisent à en faire ce que vous voulez.
Mais encore une fois, CryptoAds s’accroche au copyright original.
Ils en concèdent simplement la licence aux acheteurs en aval.
Même chose avec le Bored Ape Yacht Club, ils offrent une licence assez étendue, mais encore une fois, ils détiennent la propriété intellectuelle de manière centralisée.
On vous donne simplement une licence. Vous n’achetez pas le droit d’auteur associé à la bande dessinée Bored Ape que vous avez achetée.
En outre avec Bored Ape, la licence est détenue hors chaîne, ce qui signifie que cette licence peut changer au fil du temps et que vous ne le saurez peut-être jamais.

Souvent, cela a même très peu à voir avec le droit d’auteur.
Si vous achetez un NBA Top Shot, disons d’un clip particulier de quelque chose qui s’est passé dans la NBA, vous ne pouvez pas le faire valoir contre quelqu’un qui affiche ce morceau de vidéo ailleurs.
En outre, la NBA peut vous empêcher d’afficher ce clip vidéo particulier, si vous l’affichez d’une manière qui entre en conflit avec la licence achetée par le biais de NBA Top Shots, ce qui, là encore, est incroyablement restrictif.
La question du droit d’auteur est très importante, car lorsqu’il s’agit d’art numérique, c’est souvent le seul droit que la loi reconnaît.

Si vous n’avez pas le droit d’auteur en plus de votre NFT, alors vous n’avez rien.

C’est important parce que dans un contexte de NFTs, une grande partie de l’art qui est acheté et vendu n’a probablement pas de droit d’auteur du tout, il est copyrightable (en marque blanche).
L’ironie ultime, c’est que lorsqu’il s’agit d’art numérique qui a un droit d’auteur, le droit d’auteur est une ressource rare. Il n’y en a qu’un seul.
Bien sûr, vous pouvez accorder une licence un nombre infini de fois, ou vous pouvez céder le droit d’auteur, mais le droit d’auteur lui-même est intrinsèquement rare.

Peut-être n’avons-nous jamais eu besoin de résoudre la question de la rareté numérique, car elle a déjà été résolue par la loi ordinaire sur le droit d’auteur.

Legal Eagle

Pour enfoncer le clou, une grande partie de l’art de référence qui est associé à un NFT est appelé art génératif. C’est de l’art créé par IA ou par programmation.

Fin de la première partie, to be continued avec

L’affaire du neuvième circuit, Naruto contre Slater.